国家鼓励互联网金融创新，为其发展提供了良好的政策支持，但从现实角度看，受制于法律规制、行业转型、征信建设、技术支撑、市场环境等多种条件影响，目前的发展还很不规范，甚至乱象丛生。P2P网络借贷案件涉及担保、保理、股票配资、对赌等多种法律问题，并且有些问题已经体现到诉讼中，给民商事审判带来新的课题与挑战。
对于这样的新类型诉讼今天的天同诉讼圈（微信号：tiantongsusong）跟大家分享最高院吴景丽法官的文章：看吴法官怎样根据现有法律，结合法学理论和互联网金融本身的特点层层剖析并理顺这一系列错综复杂的法律关系。
一、担保问题
目前，由于我国征信体系不完善，借款人的信用数据记录单薄，没有针对每个人的信用分数用以参考，投资人（出借人）出借款项顾虑重重，我国的P2P网络借贷大多还不是信用贷款。实践中，借款人还是要提供担保，或是由平台与担保公司、保险公司合作，由其对借款人进行担保，借款人对担保公司提供反担保或与保险公司签订保险合同。
（一）网络借款抵（质）押的代理效力
此处所说的代理，并非一般意义上的代理人以被代理人的名义与第三人签订合同，而是形式上代理人以自己的名义与抵（质）押人签订相关合同，实际的法律后果归于被代理人，各方对此明知。主要是为了解决网络上众多出借人作为债权人时，不能依据现有法律规定办理抵（质）押登记和行使权利的问题。
我国担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该法第四十四条规定，办理抵押物登记应当向登记部门提供主合同和抵押合同。这里出现的问题是，网络借贷合同只有电子版，没有书面合同，且对于一个借款人对应多个出借人的情况，众多出借人均为债权人，分散各地，很难办理抵押权登记。实践中，平台往往指定第三人代理出借人进行抵押登记。
抵押权是为了保障债权的实现，是为债权的存在而存在，不能无债权而单独设立抵押权。担保法第五十条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让。实践中，线上由出借人与借款人签订真实的网络借款合同，出借人、借款人与平台协议约定，由平台指定第三人代替出借人办理抵押权。第三人在线下先与借款人签订一个借款合同，然后双方再签订抵押合同。这样就出现线上和线下两份主体不同的借款合同，线上合同的借款主体是真正的借款人，线下合同的借款主体是第三人，以后容易发生争议；且资金必须由出借人打给真实的借款人，而不能由第三人汇集再分别打给借款人，否则会形成资金池，涉嫌非法集资等问题。
不仅抵押权存在这类问题，质权情况亦如此。担保法第六十四条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”第七十六条规定，以汇票、支票、债券等出质的，应当在合同约定的期限内交付质权凭证，质押合同自权利凭证交付之日起生效。第七十八条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”网络借贷因无书面合同，同一借款人对应多个出借人时，借款人无法向众多出借人交付同一件质物。实践中，为了解决交付问题，出现质押代理的情况。例如，借贷双方签订协议，约定对于承兑汇票质押，由一家商业银行作为出借人的质权代理人与借款人签订质押合同，代为保管质物。当债务不能清偿时，由银行以汇票为出借人实现债权救济。
仔细分析上面的抵（质）押权代理，目前法律对此没有规定。网络借贷的发展，催生了很多新的法律问题：代理人均无真实的抵（质）押权，出借人才是真实的抵（质）押权人；代理人以自己的名义进行抵（质）押登记或占有质物，行使相关权利，但法律结果归于出借人；甚至抵（质）押权与债权在法律外部形式上完全分离。因此，从严格的法理学角度来分析，此种情况担保可能会被认定无效。但此种担保情况是网络贷款现实的迫切需要，全部认定无效，实不利于债权人利益的保护，所以，应在全面了解案情的基础上深入分析。若没有非法集资的问题，也非由于出借人、借款人、担保人（担保人非借款人时）、第三人（出借人担保代理人）等方面出现欺诈，侵犯第三方利益或社会、集体利益等情况，或未违反法律法规的效力性强制规定时，应从契约自由、契约正义、债权保护的角度综合分析，不宜简单认定无效。
互联网金融的创新发展对现有的法律提出了挑战，法律理应适时跟进。2016年1月15日，国务院发布《推进普惠金融发展规划（2016-2020年）》中提出，开展动产质押贷款业务，建立以互联网为基础的集中统一的自助式动产、权利质押登记平台。可在此宏观指导下，探索网络借贷抵（质）押的登记制度，以解决目前出借人与抵押权人形式上不一致的问题。
（二）保险公司担保的法律问题
1.P2P的主要险种。P2P网贷高速发展的同时，行业风险也在加大。2015年7月，中国人民银行等十部委联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中明确提出，鼓励保险公司与互联网企业合作，提升互联网金融企业风险抵御能力。于是，很多平台寻求与保险公司合作。保险公司的参与能在一定程度上为平台增信，但由于P2P本身的风险性，目前只有少量平台与保险公司真正建立了合作关系。双方合作的主要险种有：P2P交易资金、账户安全险，借款人的意外险，抵押物灭失险，履行保证险等。交易资金险，即保险公司对资金的充值、提现、投资及赎回承担保险责任。此种风险发生概率低，投保不够积极。账户安全险，即对平台操作过程中因盗刷、盗用导致账户资金损失的保险。因为有银行、第三方支付对资金托管，且用户可通过提高密码难度等避免，此保险赔付概率也很低，有人认为此险种属于锦上添花。借款人的意外险和抵押物的灭失险，也都是小概率事件，保险力度和范围有限。对平台和投资人来说，最关心的还是履约保证险，由于此保险的风险性较大，故保险公司的介入非常审慎。
2.保证保险。保证保险是保证还是保险，理论上曾经争论很长时间，我国保险法第九十五条第一款第（二）项把其列为财产险的一种。保险与担保法中的保证不同，没有保证对债权人的先诉抗辩权或物保优于人保的抗辩权，一旦发生保险事故保险人应承担保险责任（免责条款部分除外）。保证保险是由保险人为投保人向被保险人（即债权人）提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人代为承担补偿的责任。
保证保险虽是保险人开办的一个险种，对于小额贷款保证保险，其往往被看作是保险人对债权人的一种担保。以前，借贷保证保险的被保险人一般大多针对的是银行、小贷公司等，现随着网络借贷的发展，已经针对个人债权人进行保证保险。但保险公司经营保证保险业务应遵从行政监管，根据中国保险监督管理委员会关于实施《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》有关问题的通知（保监发〔2010〕43号）第一条第（三）项规定，保险期间超过1年期的保证保险和信用保险，应当报中国保监会审批。
在网络借款中，借款人与保险公司签订保险合同，由保险公司为债权人提供担保，按保险法的规定，保险公司向投保人收取保费，投保人即完成义务，不存在投保人反担保的问题。如果有保险公司要求投保人进行反担保，就不是保险，属于保证的性质。例如，有的保险公司并未与借款人签订保险合同，而是由借款人以应收账款等权益提供反担保，此种情况并不是真正的保险，而是担保。
保证保险合同被认定有效的，保险人承担的是保险责任；保证保险合同因违反法律规定被认定无效的，保险公司和投保人应按过错程度承担相应的缔约过失责任。一般而言，保险公司因更具备专业的知识，可能被苛以更重的举证责任，而被保险人作为保险消费者，金融知识不足，信赖利益受损，可能承担的举证责任相对要小。
3.保单与投保单内容不一致的处理。原则上，根据保险法第十三条的规定，保单应记载保险协议的内容，但实践中有时会出现不一致的情况。保险法司法解释（二）第14条规定：“投保单与保险单或者其他保险凭证不一致的，以投保单为准。但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的，以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准。”这样规定是基于在传统的保险业务中，投保单充分表明了投保人的意愿，发出要约后，保险人同意并作出承诺，即视为合同成立。而保单有可能表述与投保单不一致，因表述过于专业或其他原因，虽未真实反映投保人的意思，投保人也进行了签收，此时以保单为准，不利于对投保人和被保险人的保护。但借贷保险中，投保人与被保险人是借款人与投资人的关系，没有共同的利益，被保险人往往见不到投保单，只能见到保单，基于对保单的信任而出借款项。若投保单与保单不一致时，完全以投保单为准，可能会损害被保险人的利益，故对于网络借贷保险中的新情况，还要进行个案具体分析，以保护债权人利益。
（三）反担保无效，担保人应否承担担保责任
实践中，担保公司有时会以反担保无效作为对债权人不承担担保责任的抗辩。担保合同主要指向的是担保人与债权人（出借人）的法律关系，反担保合同指向的是担保人与债务人（借款人）的法律关系，二者针对的法律关系不同。反担保合同虽因担保合同而设立，但并不构成反向约束，故反担保合同无效，不影响担保合同的效力，担保人不能以此作为拒绝向债权人承担担保责任的抗辩。
二、保理问题
（一）保理与P2P合作肇因
保理是指卖方将其现在或将来基于其与买方所订立的基础合同产生的应收账款转让给保理商，由保理商向其提供应收账款融资、销售分户账管理、账款催收、信用风险担保等综合性的金融服务。它是商业贸易中以托收、赊账方式结算货款时，卖方为了强化应收账款管理、增强流动性而采用的做法。我国最近几年一直是全球最大的保理业务市场，2012年以前保理业务主要由银行主导，2012年后商业保理迅速发展起来。
网络借贷中，有一类情况是借款人进行应收账款债权转让。借款人通常是卖方，对其他人具有应收账款债权。借款人需要资金时，在平台上转让其应收账款债权，投资人进行购买。投资人给借款人融资后，获得借款人对其债务人的应收账款债权，由借款人的应收账款债务人对平台投资人进行还款。此种情况，一般借款人以折扣的方式向平台投资人进行融资，即融资方从投资人处所融资金小于应收账款的债权额，折扣部分实际上是付给平台投资人的利息。
在应收账款债权转让模式中，并非均是由应收账款的最初债权人（卖方）直接向平台投资人对接而转让债权，可能中间经历多层法律关系。比如，保理公司参加进来，保理公司给卖方融资，然后保理公司需要资金再通过平台进行融资。保理公司的资金有限，除了股东出资外，多从银行融资，由于银行对其外部融资逐步收缩，当很难从银行获得授信时，保理公司必须寻找新的融资渠道。保理公司与私募基金合作，通过发行针对高净值客户计划的方式融资，虽可暂时缓解资金困难，但融资成本较高。
P2P网贷平台的诞生与发展，便捷了保理公司的再融资需求。保理公司向卖方融资后，自己的资金不足，出现发展瓶颈，其通过网贷平台融资，融资成本一般比私募基金要低，可以在一定程度上弥补自己的资金缺口。2014年中旬以来，越来越多的保理公司与P2P网贷平台合作。双方合作的主要原因为：对于保理公司而言，平台的募资能力强，门槛低，融资快；对于平台而言，保理资产回款途径多样，包括卖方回款、买方回款、保理公司回购等多重选择。
（二）保理融资的形式与担保
卖方向保理公司融资有两种形式：一种是卖方以应收账款向保理公司作质押融资，并不真正进行债权转让；一种是卖方转让应收账款债权获得融资。在保理公司作为应收账款债权受让方后，其再向平台投资人融资，是进行应收账款的债权转让。保理公司向平台投资人融资有两种方式：一种是债权转让后保理公司不再回购，投资人直接向买方收取应收账款，此种方式由于风险较大，投资人一般不愿采取；另一种方式是在债权转让时保理公司与投资人签订债权回购条款，约定到期后，保理公司以回购应收账款债权的方式还款，此种方式相对安全，投资人大多愿意采取。
伴随应收账款的债权转让，保理公司将应收账款的担保措施一并转让给投资人。有些时候不符合应收账款转让的情况，或担保方与保理公司约定禁止应收账款转让，或明确该担保仅对保理公司提供，或明确约定应收账款转让时担保人不承担担保责任的，保理公司会将应收账款的收益权进行转让。
不同于银行通过央行征信系统进行质押登记的情况，平台的相关业务没有进行登记，可能存在一份应收账款在不同平台质押融资的情况，所以，平台应注意多角度仔细审查和甄别，以利于对投资人的保护。
