深圳法治论坛第二十三期完整讲稿
发布时间:2016-11-14 10:33:14 打印 0

 

 

114日上午,受主办方邀请,美国贝克麦坚时(Baker & McKenzie)国际律师事务所芝加哥分所资深顾问陶博(Preston M.Torbert)教授做客“深圳法治论坛”,结合实务案例就“如何避免双语合同的歧义”的话题与现场观众作了分享。

 

第二十四期深圳法治论坛陶博教授主题演讲完整文稿

 

非常感谢BCI、国际法学院组织这次活动,让我来到这里,今天的内容非常引起争议,也有一点奇怪。看起来好象不可能,有点象一个玩笑一样,中国律师怎么可能比美国律师起草英文合同更专业呢?但是这个题目不是玩笑、也不是错误。这是一个非常合理的推测,无论美国律师还是中国律师起草合同的时候都不是拿一只笔、一张纸从头开始,而是依赖之前的先例,原来有样式,让律师在此基础上修改。由于这些先行样式存在,使得美国律师、中国律师起草合同的起点是一样的,因此就为什么说为中国律师比美国律师起草合同更好这种说法提供了可能性。实际上起草合同是修改之前样例的过程。

 

 

陶博教授作主题演讲

 

中国的律师是否在起草英文合同上有更好的优势呢?是的。中国律师优势在于他们可以在美国律师看不到的合同语言歧义上做到更好。什么是合同中的歧义?为什么歧义这么重要?因为合同中的歧义是诉讼最重要的来源。所以没有歧义或者很少歧义的合同才是更好的合同。由此可见,中国律师可以比美国律师起草更好的英文合同。

 

我不是一个中国人、不是中国律师,为什么我知道这些,我是从经验当中得知这些结论。刚才陈女士和李先生在演讲中提到了我有很多关于起草双语合同经验,主要是为美国客户在中国进行投资和贸易起草了很多合同。

 

合同主要是关于合资企业的合同,而且这些合同都是双语合同,一份中文、一份英文,很多美国律师没有这样的经历,但是中国律师肯定会有这样的经历。中国律师怎样发现并且避免在列举情形下产生的歧义?列举情形下产生的歧义是我今天要讲的其中一种。中国的律师尤其在合资企业合同中进行双语合同的起草会出现一些问题,因为你需要中文合同和英文合同表达的意思是一模一样的,但是一个中文说的是一个意思,英文说的是另一个意思,就会产生一些歧义和不同,这些歧义和不同就会造成模糊的情况。

 

下面看一下具体关于列举情形下歧义的例子。在合同中列举的项目会产生权利和义务。典型的例子情形是三个项目或者更多项目在一句话中由一个逗号来分开和由一个连词将这些项目连接起来。通常来说在句首句中会有具体的词,最后会有一个非常概括的词来结束。下面是两个具体例子,第一个是:any house, flat, cottage, or other building(任何房屋、公寓、村舍或者其他建筑)。第二个例子是:sold, leased, or disposed of(出售、租赁或者其他处理)的情形。由第一个例子来看,其他建筑应该是非常概括性词语,它可以包含前面所说的房屋或者办公室。但实际上并不是像你想的这样。在英美法系当中有特定的去解释这些合同语言的规则,其中一个就是ejusdem generis, class presumption(同类规则),前面这部分是拉丁文,然后后面是英文。

 

什么是同类规则呢?同类规则是对概括性条款进行狭义解释,使之与前述具体条款属于同一类别。举刚才的例子,other building如果用同类规则做狭义解释的话,他必须要被解释为和前面房屋、公寓或者村舍一样的意思,但是前面这三种类型都是指人居住的地方,所以刚才所说到的办公室就并不是这一类别,并不包含在其他建筑当中。

 

下面我们看一下具体的英美案例法中的规定,比如2002年沙宾法案(Sarbanes-Oxley Act of 2002)中规定:意图阻挠联邦调查故意修改、销毁、藏匿、伪造或炮制任何record, document or tangible object(记录、文件或实体对象)的任何个人都会面临罚款和监禁。现在需要给大家提供一个背景,有一个叫叶慈的先生去墨西哥湾捕捞小鱼,这些小鱼是联邦法律禁止捕捞,他捕捞到船上后,有联邦调查员上船发现小鱼,叫他保留做证据,但是船开到岸边前,他把小鱼放回海里了,就没有证据证明真的捕捞了小鱼而触犯联邦法规了。所以叶慈先生被起诉了,现在面临法律问题就是叶慈先生能不能在沙宾法案下被起诉,尤其是实体对象(tangible object)是不是包含联邦保护法保护的小鱼。

 

如果我们单看实体对象这个词,鱼应该在这个范围内的,但是在实体对象这个词前面有两个列举的东西:recorddocument,这两个词限制了实体对象的解释,美国联邦法院判决认为设置种类只是包括信息的东西,所以鱼并不包含在实体对象里面。

 

下一个案子也是涉及墨西哥湾的一个案件,涉及美国历史上最大的一个油井泄露事件。美国法典规定:每个captain, engineer, pilot, or other person employed on any vessel(在任何船舶上受雇的船长、工程师、领航员或者其他受雇人)。因不法或者失职行为而致任何人伤亡,将被处以罚金或者监禁。刚才所说的泄露事故造成多人伤亡,这里说的其他任何人是否包括油井工作人员?2015年美国联邦法院判决认为这一类别涉及的人只包含从事海洋活动保养或者领航船舶的工作人员,而油井工作人员只是在那里从事一些和油井相关的活动,并没有包括领航或者是从事任何海洋活动,因此被起诉者Kaluza并没有犯罪。

 

下面看一下合同中的一些例子。许可协议:许可人表示任何声明、担保和any other documents(任何其他文件)都真实有效。这里所说的任何其他文件(any other documents)是不是包括与声明和担保文件性质不同的文件呢?

 

再举一例:本协议不建立employment, agency or any other relationship(雇佣关系、代理关系或其他任何关系)。这里所说的其他任何关系是否包含与雇佣和代理关系性质不同的关系呢?我们也不得而知因为同类规则到底是不是适用是主要在这里出现的问题,如果法官适用了同类规则,其他的关系就只限定于雇佣和代理之类关系了,我们作为律师也不知道法官如何判决,这样就产生了分歧。

 

再举一例子,居住合同中有一个限制条款:livestock, poultry or animals(任何牲畜、禽类和动物)都不允许蓄养。有一家人养了一个微型小马,算不算其他动物中呢?如果我们看这些牲畜和禽类的话,他们是为了给人吃的,但是微型小马只是这家人养的宠物而已,它算不算其他动物呢?按照同类规则它不算其他动物。

 

我跳过刚才几个例子,他们都是想传达同样意思的例子。

 

同类规则和中国法之间有什么关系呢?美国法和同类规则(Class  Presumption)通常使英文合同中列举情形被狭义解释。但是中国法和中文合同中不存在同类规则,因此中文合同会被广义解释。我们应该如何解决这样的分歧和不同?

 

首先问一个问题,谁会解决这样一个分歧呢?自然不是美国律师,因为美国律师并不知晓中国法到底允不允许这样的同类规则存在。必定是懂得英文的中国律师。中国律师该如何做呢?中国律师可以在英文合同最后的概括性单词前加入“similar(相似)”这样一个词。同时不要忘了在相应中文合同中也加入“相似”这个词。这样才能使中文合同和英文合同都会完全相同并且产生同样法律效果。这样问题就解决了。

 

这样解决问题的方法其实也对单纯英文合同有效。现在大家先把双语合同放在一边,我们只看英文文本合同,我们不知道同类规则是不是会被法官运用,在这种情况下,我们解决问题的方法就是直接阐明起草者想表达的意思。

 

再用一些例子解释这一方法。我们比较两个例子,刚才的其他建筑物这个例子中,如果起草律师想要约束其客户的义务的话,他就会加入相似这个词,就把建筑物类型限制在前面提到的三个类型:房屋、村舍、公寓。如果起草律师想要扩大其客户的权力的话,也许会用第二种方式,加入similar or dissimilar”(相似或者不相似)这样的词。整句就变成了房屋、村舍和公寓以及其他相似或者不相似的建筑物或者相似或者不相似类型的建筑物,这样就扩大了其客户的权力。同样的,刚才提到那个例子中,出售和租赁以及其他处理方式这个例子中一样,如果加入相似,就会限制其客户的职责。如果加入相似或者不相似的就会扩大起草律师想要其客户在合同中得到的权力。大家不一定要用“similar or dissimilar”(相似或者不相似),相同或者不相同这样确定的词语,只要表达同样的意思就可以了。

 

起草几个重要的点:1.如果利用列举来表达权利和义务适用范围,是否应该把一个概括性条款放到最后呢?实际上这是在起草英文合同中一个常用的惯例,答案应该是是的。2.如果答案是是的话,我们更应该明白同类规则可能限制权利和义务适用范围。3.同类规则适用并不是确定的,它会产生歧义。4.同类规则适用会使合同条款进行狭义解释,不适用的话就会进行广义解释。

 

中国的律师起草英文合同,一般都会有对双语合同起草的经历了。以上的经历会使中国律师看到美国律师看不到的歧义。这就促使中国律师去思考如何解决这些合同中的歧义。中国律师成功对这些问题进行解决之后,也会促使英文合同更加的清楚明了,减少歧义。由于合同歧义是合同诉讼一个重要原因,一个歧义更少的合同才是更好的合同。

 

问题:1.中国律师还能够去发现并解决哪些英文合同中的歧义呢?这些歧义是在刚才提到的列举情形下产生的歧义之外可以解决的。2.这些歧义是后置修饰语中产生的歧义以及在文件名称中产生的歧义。这些问题是我将要在下面讲解中为大家说明的。<